Begriff

Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst insbesondere das Recht der Betroffenen,

• vor Erlass einer Verfügung über deren wesentlichen Inhalt informiert zu werden;
• dazu Stellung nehmen zu können;
• Einblick in die Akten zu erhalten; 
• eine mit einer Begründung versehene Verfügung zu bekommen.

Anspruch auf vorgängige Anhörung und Stellungnahme

Die Mitarbeitenden sind vor Erlass einer sie belastenden Verfügung anzuhören (§ 31 Abs. 1 PG). Eine Verfügung ist immer dann belastend, wenn damit eine Zunahme von Pflichten und/oder Abnahme von Rechten einhergehen könnte.

Beispiele:

– ordentliche oder fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber (§ 16 lit. a PG, § 22 PG)

– Versetzung (§ 28 PG)

– Beginn und Ende der ausserordentlichen Lohnfortzahlung (§ 99 Abs. 4 VVO)

Für die Gewährung des rechtlichen Gehörs ist den Mitarbeitenden der voraussichtliche Inhalt der Verfügung bekannt zu geben, insbesondere was den Sachverhalt und die anwendbaren Rechtsnormen betrifft. Wichtig ist ausserdem, dass dies zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem noch eine ausreichende Offenheit in der Entscheidung besteht: Nur dann können die aus der Gewährung des Gehörsanspruchs gewonnenen Erkenntnisse auch tatsächlich noch in den Entscheidfindungsprozess einfliessen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2015.00105 vom 2. Dezember 2015, E. 3.2.2).

Ausreichend Offenheit in der Entscheidung besteht im Falle der Auflösung des Anstellungsverhältnisses auch dann noch, wenn die Anstellungsbehörde im Zeitpunkt der Gewährung des rechtlichen Gehörs davon ausgeht, das Anstellungsverhältnis dürfe aufgelöst werden. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Anstellungsbehörde davon ausgeht, es liege ein sachlicher Kündigungsgrund vor, andernfalls sie gar kein entsprechendes Verfahren eröffnen würde. Entscheidend ist deshalb, ob die Anstellungsbehörde sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs durch überzeugende Argumente noch von einer Auflösung des Anstellungsverhältnisses hätte abbringen lassen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2021.00084 vom 24. Juni 2021, E. 5). 

Für die Stellungnahme ist den Mitarbeitenden stets genügend Zeit einzuräumen, was bedeutet, dass die gewährte Zeit auch ausreichen muss, um gegebenenfalls eine Anwältin bzw. einen Anwalt zu mandatieren. Die Dauer der Frist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ist abhängig von den konkreten Umständen und ist je nach Einzelfall zu eruieren.

Für die verschiedenen Kündigungsarten haben sich in der Praxis folgende Richtwerte für die zu gewährende Frist eingebürgert:

Es handelt sich um Richtwerte: Je nach Umständen des Einzelfalls kann eine kürzere oder längere Frist angebracht sein.

Aus Beweisgründen ist eine schriftliche Stellungnahme zu empfehlen. Ein Anspruch auf mündliche Stellungnahme besteht nicht (vgl. BGE 134 I 140, E. 5.3). Nimmt die bzw. der Mitarbeitende mündlich Stellung, sind dieser Umstand und der Inhalt der Stellungnahme in einem Protokoll festzuhalten, das von der bzw. dem Mitarbeitenden und den übrigen Anwesenden unterzeichnet wird. Von der vorgängigen Anhörung kann zudem ausnahmsweise abgesehen werden, wenn ein sofortiger Entscheid im öffentlichen Interesse notwendig ist. Die Anhörung ist sobald wie möglich nachzuholen (§ 31 Abs. 2 PG).

Akteneinsichtsrecht

Im Rahmen eines personalrechtlichen Verfahrens

§ 8 Abs. 1 VRG garantiert Personen, die durch eine Anordnung berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben, ein Recht auf Akteneinsicht im laufenden Verfahren. Erfasst sind beispielsweise Verfahren vor der Anstellungsbehörde, welche eine Anordnung erlassen will, wie auch Verfahren vor einer Rechtsmittelinstanz, vor welche die Überprüfung der Anordnung weitergezogen wird.

Das Akteneinsichtsrecht als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist eng mit dem Äusserungsrecht verbunden, gewissermassen dessen Vorbedingung. Die bzw. der Mitarbeitende kann sich nur dann wirksam zu einer Sache äussern, wenn ihr bzw. ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung stützt (Urteil des Bundesgerichts 1C_560/2008 vom 6. April 2009, E. 2.2). Die Einsicht muss grundsätzlich in sämtliche verfahrensbezogen Akten gewährt werden, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden (BGE 132 V 387, E. 3.2, Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2018.00357 vom 7. November 2019, E. 2.2). Vom Akteneinsichtsrecht ausgenommen sind sogenannte «interne» Akten. Als solche gelten Unterlagen, die ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und deshalb nur für den internen Gebrauch bestimmt sind, wie z.B. Notizen, Entwürfe, interne Stellungnahmen oder Anträge. Die Abgrenzung ist nicht immer klar und im Einzelfall zu beurteilen.

Akteneinsicht wird grundsätzlich nur auf Gesuch hin gewährt; dieses kann formlos gestellt werden, also auch telefonisch oder per E-Mail. Das Akteneinsichtsrecht beinhaltet aber lediglich den Anspruch, die Akten am Sitz der Behörde einzusehen.

Die Einsichtnahme ist so auszugestalten, dass sie der oder dem Betroffenen ein sorgfältiges Studium der Akten ermöglicht. Die Einsichtsberechtigten sind befugt, Notizen zu erstellen, und haben grundsätzlich einen Anspruch darauf, Fotokopien von Akten anzufertigen, solange dies nicht mit einem unverhältnismässigen Aufwand für die Verwaltung verbunden ist und keine übermässigen Kosten verursacht.

Es besteht zudem eine konstante Praxis, den im Kanton Zürich praktizierenden Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten in Verwaltungsverfahren das Originaldossier im Rahmen des rechtlichen Gehörs bzw. des Akteneinsichtsrechts auf Gesuch hin zur Einsichtnahme zuzustellen. Ein eigentlicher Rechtsanspruch auf Zustellung des Personaldossiers besteht allerdings nicht.

Die Einsicht in ein Aktenstück kann verweigert werden, wenn dies zur Wahrung wichtiger öffentlicher oder schutzwürdiger privater Interessen notwendig ist (§ 9 Abs. 1 Satz 1 VRG). Die Verweigerung ist in den Akten zu vermerken und zu begründen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VRG). Der wesentliche Inhalt des Aktenstückes ist insoweit mitzuteilen, als dies ohne Verletzung der zu schützenden Interessen möglich ist. Bei mündlicher Bekanntgabe ist ein Protokoll zu erstellen, welches derjenige zu unterzeichnen hat, der die Einsicht verlangt (§ 9 Abs. 2 VRG).

Ausserhalb eines personalrechtlichen Verfahrens

Mitarbeitende haben ferner unabhängig von einem laufenden Verfahren grundsätzlich Anspruch darauf, Einsicht in ihre eigenen Personendaten, insbesondere ihr Personaldossier, zu nehmen (vgl. zum Inhalt des Personaldossiers: Checkliste Personaldossier). Die Auskunft zu den eigenen Personendaten kann vor Ort gewährt werden. In der Regel wird sie schriftlich in der Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie erteilt (§ 20 Abs. 2 IDG und §§ 16 ff. IDV, insbesondere § 18 IDV).

Nach Eingang des Gesuchs um Akteneinsicht prüft die zur Führung des Personaldossiers zuständige Stelle, ob überwiegende Interessen Dritter oder überwiegende öffentliche Interessen der Einsichtnahme in ein bestimmtes Aktenstück entgegenstehen (vgl. § 23 IDG sowie § 27 VVO). Wird die Einsicht in ein bestimmtes Aktenstück verweigert oder werden Teile davon abgedeckt, ist dies zu begründen und die betroffene Person ist generell über den Inhalt zu informieren. Wird keine vollständige Einsicht gewährt, ist mittels schriftlich begründeter Verfügung der Rechtsweg zu eröffnen (§ 27 Abs. 1 IDG).
 

Anspruch auf Begründung von Verfügungen

Aus dem Recht auf vorgängige Orientierung und Anhörung folgt die Pflicht der Behörde, die Äusserungen der betroffenen Mitarbeitenden tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht auseinanderzusetzen (Art. 18 Abs. 2 KV und § 10 Abs. 1 VRG). Dabei ist aber nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit allen Parteistandpunkten eingehend auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken, muss sich mit diesen aber sachgerecht auseinandersetzen.

Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen den Entscheid nachvollziehen und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. Demzufolge sind die Überlegungen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt, zumindest kurz zu nennen (BGE 143 III 65, E. 5.2, BGE 134 I 83, E. 4.1). Der allgemeine Hinweis, dass der Entscheid unter Kenntnisnahme der Vorbringen der Betroffenen erfolgt, genügt nicht.

Bei einer ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber, die vorerst unbegründet erlassen wird, ist auf den Begründungsanspruch (und dessen Verwirkung, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen geltend gemacht wird) explizit hinzuweisen (§ 18 Abs. 1 PG). Die Begründungspflicht für fristlose Kündigungen im Besonderen wird in § 22 Abs. 1 PG festgehalten.

Anordnungen sind nicht nur zu begründen, sondern auch mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, welche das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnet (Art. 18 Abs. 2 KV und § 10 Abs. 1 VRG).

Rechtsmittelfristen bei mangelhafter Rechtsmittelbelehrung

Eine Verfügung ist nach § 10 Abs. 1 VRG mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (vgl. § 10a VRG für Ausnahmen). Fehlt die Rechtsmittelbelehrung zu Unrecht, ist sie nicht korrekt oder unvollständig, stellt dies einen Eröffnungsmangel dar.

Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf den Betroffenen nach den von Lehre und Rechtsprechung zum Grundsatz von Treu und Glauben bzw. zum Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) entwickelten Grundsätzen kein Nachteil erwachsen. Das bedeutet, dass die Rechtsmittelfrist für die Betroffenen nicht zu laufen beginnt. Die Betroffenen dürfen aber mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche nicht beliebig zuwarten. Sie sind gehalten, sich innert angemessener Frist ab Kenntnis des für sie nachteiligen Entscheids mit geeigneten Vorkehren dagegen zur Wehr zu setzen. Diese Frist beginnt dann zu laufen, wenn den Betroffenen der Entscheid oder zumindest sein wesentlicher Inhalt bekannt war oder bei der nach den Umständen zu erwartenden Sorgfalt hätte bekannt sein müssen. Dabei wird – auch dies Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben – von Anwälten und anderen berufsmässig vor den Behörden auftretenden Rechtskundigen ein höheres Mass an Sorgfalt erwartet als von rechtsunkundigen Privatpersonen (vgl. BGE 129 II 125 E. 3.3, Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2020.00378 vom 17. Dezember 2020, E. 4.2).

In einem Fall ging es um einen Mitarbeiter, der von seinem Arbeitgeber in einem Schreiben die Ablehnung einer Forderung für geleistete Überstunden erhalten hatte. Da er juristischer Laie und anwaltlich nicht vertreten war, habe er die Bedeutung des Schreibens allenfalls nur erschwert erfassen können, stellte das Gericht im Entscheid zunächst fest und führte dann weiter aus: «Spätestens nachdem er [der Beschwerdeführer, Anm. des Verf.] in anderem Zusammenhang die als solche bezeichnete und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügung (...) erhalten hatte, wäre es ihm aber zumutbar gewesen, auch in Bezug auf seine Kompensationsforderung wegen Überstunden (...) tätig zu werden, etwa mit der Anforderung einer rekursfähigen Verfügung, der Erkundigung nach den Rechtsmitteln oder einer Rekurserhebung.» Das Verwaltungsgericht entschied, dass der erst acht Monate nach dem Ablehnungsschreiben erhobene Rekurs verspätet sei (nicht veröffentlichtes Urteil des Verwaltungsgericht Zürich PB.2001.00028 vom 13. März 2002).

In einem anderen Fall ging es um eine Mitarbeiterin, welche in der Probezeit die Kündigung des Arbeitgebers erhalten hatte. Die Verfügung erfolgte unbegründet mit dem Hinweis, dass eine Begründung innert 10 Tagen schriftlich verlangt werden könne. Statt eine Begründung zu verlangen, teilte die Mitarbeiterin der Arbeitgeberin per E-Mail mit, dass sie mit der Kündigung nicht einverstanden sei und eine «Klage beim Arbeitsgericht» eingereicht habe. Daraufhin teilte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin mit, dass sie «die Rechtsmittel in der Verfügung beachten» müsse, wenn sie mit der Kündigung nicht einverstanden sei. Die Mitarbeiterin, die zu Beginn nicht anwaltlich vertreten war, ging von einer begründeten Verfügung aus, da die Verfügung zusammen mit einem Probezeitbericht, welcher eine Begründung der Kündigung erhielt, mitversendet wurde. Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, dass entscheidend sei, dass die Mitarbeiterin als Laiin nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, die Kündigungsbegründung erhalten zu haben und diese nicht mehr verlangen musste. Indem die Arbeitgeberin sich stattdessen auf das fehlerhafte Vorgehen der rechtsunkundigen und damals nicht rechtskundig vertretenen Mitarbeiterin berief, sei sie in überspitzten Formalismus verfallen und habe das Gebot der Verfahrensfairness bzw. das Verbot der formellen Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) verletzt (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2020.00703 vom 23. Februar 2021).

Folgen der Verletzung des rechtlichen Gehörs

Ein unter Verletzung des Gehörsanspruchs zustande gekommener Entscheid ist anfechtbar. Die Nichtigkeit einer solchen Verfügung wird nur ausnahmsweise und mit grösster Zurückhaltung angenommen, nämlich nur bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs und unter Abwägung aller im Spiel befindlichen Interessen.

In den Fällen einer nur mit formellen Mängeln behafteten Kündigungsverfügung, beispielsweise wenn die verfügende Behörde sich nicht oder nicht genügend mit den Vorbringen der betroffenen Mitarbeitenden auseinandergesetzt hat, kann die Rekursinstanz lediglich, aber immerhin, deren Rechtswidrigkeit feststellen und von Amtes wegen die Entschädigung festsetzen (§ 18 Abs. 3 PG und § 27a Abs. 1 VRG, vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2015.00105 vom 2. Dezember 2015, E. 4.1).

Eine Heilung von Gehörsverletzungen ist grundsätzlich möglich, jedoch nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Eine Heilung setzt jedenfalls voraus, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht besonders schwer wiegt und die unterlassene Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, welches eine Prüfung in gleichem Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet.

Im Falle einer Kündigung ist die Heilung der Gehörsverletzung nicht möglich, weil die Rekursinstanz die Wiedereinstellung bzw. Weiterführung des Arbeitsverhältnisses nicht anordnen kann und damit über eine eingeschränkte Entscheidbefugnis verfügt (vgl. § 18 Abs. 3 PG und § 27a Abs. 1 VRG sowie konstante Rechtsprechung zur Auslegung von § 18 Abs. 3 PG, insbesondere Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich PB.2009.00002 vom 1. April 2009, E. 2.1 sowie VB.2015.00105 vom 2. Dezember 2015, E. 4.1 und 5.4).