Mangelhafte Leistung oder unbefriedigendes Verhalten
Leitfaden für das Vorgehen bei mangelhafter Leistung oder unbefriedigendem Verhalten
Vorbemerkungen
Die Kündigung durch den Staat darf nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus (§ 18 Abs. 2 PG). Ein solcher liegt u.a. bei mangelhafter Leistung oder unbefriedigendem Verhalten vor (§ 16 lit. a VVO). Die Beweislast für das Vorliegen sachlich zureichender Gründe für eine Kündigung liegt bei den öffentlich-rechtlichen Arbeitgebenden1. Folglich muss die mangelhafte Leistung/das unbefriedigende Verhalten hinreichend dokumentiert sein2.
Prozess
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Feststellen und Besprechen mangelhafter Leistung/unbefriedigenden Verhaltens
Je nach Schwere und Art des Mangels kann auf diesen Prozessschritt verzichtet und direkt mit dem Gespräch mit Mahnung (Ziff. 2) begonnen werden.
Prozessschritt MerkpunkteBeobachtung
(Vorgesetzte/r)- Beispiele mangelhafter Leistung/unbefriedigenden Verhaltens sammeln und dokumentieren.
Gespräch
(Vorgesetzte/r und Mitarbeitende/r)- Mangelhafte Leistung/unbefriedigendes Verhalten anhand konkreter Beispiele aufzeigen.
- Mögliche Gründe in Erfahrung bringen.
- Erwartungen und ggf. Massnahmen im Hinblick auf Leistung/Verhalten mitteile
- Hinweis, dass die Leistung/das Verhalten unter verstärkter Beobachtung steht.
Beobachtung
(Vorgesetzte/r)- Beobachtungen zu Leistung/Verhalten sind festzuhalten.
- Die Beobachtungsphase wird bezüglich Leistung und Verhalten ausgewertet.
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Gespräch mit schriftlicher Mahnung
Falls die strengen Voraussetzungen für den Verzicht3 auf das Ansetzen einer Frist zur Verbesserung (nachfolgend Mahnfrist) erfüllt und die Leistungs-/Verhaltensmängel ausgewiesen und dokumentiert sind, kann direkt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Ziff. 4.2) eingeleitet werden.
Prozessschritt MerkpunkteGespräch/Übergabe Mahnung (Vorgesetzte/r und Mitarbeitende/r i.d.R.. unter Beizug HR) - Mangelhafte Leistung/unbefriedigendes Verhalten anhand konkreter Beispiele aufzeigen.
- Erwartungen im Hinblick auf Leistung/Verhalten mitteilen.
- Konsequenzen bei ausbleibender Verbesserung (bis zur Kündigung) aufzeigen.
- Frist zur Verbesserung (Mahnfrist4) (bis zu 3 Monate unter angemessener Berücksichtigung des Dienstalters sowie der Art und Schwere der Beanstandungen) ansetzen.
- Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme einräumen.
- Der/dem MA wird eine Kopie des Protokolls ausgehändigt, dessen Kenntnisnahme die bzw. der MA mittels Unterschrift bestätigen muss. Bei Weigerung zur Unterzeichnung oder zur Entgegennahme wird dies protokollarisch festgehalten. Ist ein persönliches Gespräch nicht möglich, wird der/dem MA die Mahnung per Einschreiben zugestellt. Gesprächstermin nach Ablauf der Mahnfrist ansetzen.
- Die Mahnung kann nicht selbständig angefochten werden.5
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Beobachtung während Mahnfrist
Prozessschritt MerkpunkteBeobachtung (Vorgesetzte/r) - Beobachtungen zu Leistung/Verhalten sind weiterhin festzuhalten.
- Die Beobachtungsphase wird bezüglich Leistung/Verhalten ausgewertet.
- Es können Zwischengespräche mit der/dem MA geführt werden.
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Fortsetzung/Beendigung Arbeitsverhältnis (vgl. Muster für Gesprächsprotokolle)
4.1.Fortsetzung Arbeitsverhältnis
Prozessschritt MerkpunkteGespräch (Vorgesetzte/r und Mitarbeitende/r i.d.R. unter Beizug HR) - Mitteilung an MA, dass Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird.
- Sofern Erwartungen (noch) nicht vollständig erfüllt sind; kann eine Rückstufung oder eine andere personalrechtliche Massnahmen ergriffen werden.
- Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme einräumen.
- Es können weitere Ziele gesetzt werden.
- Sofern innert 1 Jahr erneute Verschlechterung eintritt, kann gemäss 4.2. vorgegangen werden.
Wichtig: Gesprächsinhalt schriftlich z.B. in einer Aktennotiz festhalten. Kenntnisnahme von der/dem Mitarbeitenden (MA) unterzeichnen lassen. Die Aktennotiz wird im Personaldossier abgelegt.4.2.Beendigung Arbeitsverhältnis
Prozessschritt MerkpunkteGespräch (Vorgesetzte/r und Mitarbeitende/r unter Beizug HR) - MA werden die Fakten/Beobachtungen dargelegt.
- MA werden bei einem Verzicht auf das Ansetzen einer Mahnfrist die Gründe hierfür erläutert.
- MA wird mitgeteilt, dass aufgrund der Faktenlage wegen mangelhafter Leistung/unbefriedigenden Verhaltens die Kündigung oder eine andere personalrechtliche Massnahme in Betracht gezogen wird.
- MA wird die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme (rechtliches Gehör6Das rechtliche Gehör ist grundsätzlich vor Erlass einer Verfügung zu gewähren, und zwar zu einem Zeitpunkt, in welchem noch eine ausreichende Offenheit in der Entscheidung besteht und demnach die aus der Gewährung des rechtlichen Gehörs gewonnenen Erkenntnisse auch tatsächlich noch in den Entscheidungsprozess einfliessen können (vgl. Isabelle Häner, Prozessieren im öffentlichen Recht, Anwaltsrevue 2009, S. 174 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn eine Entlassung schon vor der Anhörung faktisch feststeht (Urteil des Bundesgerichts 8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014, E. 5.2).) mit einer angemessenen Frist eingeräumt (in der Regel 10 Kalendertage, in dringenden Fällen auch kürzer).
- Der/dem MA wird eine Kopie des Protokolls ausgehändigt, dessen Kenntnisnahme MA mittels Unterschrift bestätigen muss. Bei Weigerung zur Unterzeichnung oder zur Entgegennahme wird dies protokollarisch festgehalten und Exemplar MA per Einschreiben zugestellt. Ist ein persönliches Gespräch nicht möglich, wird der/dem MA die Mahnung per Einschreiben zugestellt. Das Protokoll wird im Personaldossier abgelegt.
Prüfung Stellungnahme - Nach Ablauf der Frist für die Gewährung des rechtlichen Gehörs wird die Stellungnahme der/des MA geprüft.
- Ergeben sich aus der Stellungnahme Zweifel, ob die Kündigung oder eine andere personalrechtliche Massnahme gerechtfertigt und das Verfahren korrekt abgewickelt wurden, sind vor einem Entscheid weitere Abklärungen vorzunehmen.
Kündigung - Kündigungs- und Sperrfristen sind zu beachten.
- Vgl. Musterverfügungen im Handbuch Personalrecht.
1 Marco Donatsch, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz. 24.
2 Zur Kündigung während der Probezeit: vgl. PaRat 76/7983
3 Verzicht Mahnung gemäss § 19 Abs. 1 PG, z.B. wenn die/der MA ausdrücklich erklärt, die beanstandeten Mängel nicht beheben zu wollen; die/der MA nicht gewillt ist, ihre Leistung oder ihr Verhalten während der Mahnfrist zu verbessern; bei schwerwiegenden Verhaltensmängeln (insb. wenn Voraussetzungen für fristlose Kündigung erfüllt sind); aus Sicherheitsgründen oder aus anderen zwingenden Gründen der Aufgabenerfüllung die/der betroffene MA nicht mehr in der bisherigen Funktion belassen werden kann.
4 Bei einer Krankheit während der Mahnfrist wird die Frist in der Regel um die Dauer der Erkrankung verlängert. Ausnahme: Die Frist wurde ausreichend grosszügig angesetzt und die Dauer ohne Krankheitstage genügt für die Einschätzung über die Verbesserung von Leistung/Verhalten. Die Verlängerung kann im Einzelfall auch nur um so viele Arbeitstage oder -wochen erfolgen, die für die Beurteilung der Verbesserung notwendig sind.
5 Vgl. zur Bewährungsfrist: Urteil des Verwaltungsgerichts PB.2010.00019 vom 6. Juli 2010, E. 4.1 f.
6 Das rechtliche Gehör ist grundsätzlich vor Erlass einer Verfügung zu gewähren, und zwar zu einem Zeitpunkt, in welchem noch eine ausreichende Offenheit in der Entscheidung besteht und demnach die aus der Gewährung des rechtlichen Gehörs gewonnenen Erkenntnisse auch tatsächlich noch in den Entscheidungsprozess einfliessen können (vgl. Isabelle Häner, Prozessieren im öffentlichen Recht, Anwaltsrevue 2009, S. 174 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn eine Entlassung schon vor der Anhörung faktisch feststeht (Urteil des Bundesgerichts 8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014, E. 5.2).
Weiterführende Informationen
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Vorgehensweise bei Kündigung aufgrund mangelhafter Leistung oder bei unbefriedigendem Verhalten (PaRat 74/775, August 2003)
Immer wieder werden wir in unserer Rechtsberatung mit der Frage konfrontiert, wie korrekterweise vorgegangen werden muss, damit eine Kündigung aufgrund mangelhafter Leistung und/oder bei unbefriedigendem Verhalten ausgesprochen werden kann: Die Kündigung durch den Staat darf nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus (§ 18 Abs. 2 PG). Gemäss § 16 lit. a VVO liegt u.a. bei mangelhafter Leistung oder unbefriedigendem Verhalten ein sachlich zureichender Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses vor.
Mangelhafte Leistung im Sinne der vorgenannten Bestimmung setzt voraus, dass die massgebende Mitarbeiterbeurteilung im Gesamtbeurteilung eine Qualifikation unter «genügend » ergibt. Entgegen den Ausführungen im Formular Mitarbeiterbeurteilung des Handbuches Personalrecht (Unterlage VIII.2.2 S. 5) resultiert nach Meinung der Rechtsabteilung des Personalamtes eine Gesamtbeurteilung unter «genügend» bereits, wenn die Beurteilung in mindestens einem Hauptmerkmal «ungenügend» und damit gesamthaft gesehen nur noch «teilweise genügend» ist. Diese Auffassung wird auch bei der zur Zeit anstehenden Revision der Mitarbeiterbeurteilung berücksichtigt.
Eine Kündigung wegen mangelhaften Verhaltens setzt voraus, dass das Verhalten mit einer Qualifikation unter «genügend», also mit «teilweise genügend» oder «ungenügend» qualifiziert wird. Bevor die Anstellungsbehörde eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht, räumt sie dem oder der Angestellten eine angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten ein. Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass geben, müssen durch eine Mitarbeiterbeurteilung belegt sein (§ 19 PG). Die Bewährungsfrist beträgt ab dem zweiten Dienstjahr in der Regel drei bis sechs Monate und wird schriftlich angesetzt (§ 18 VVO). Nach Ablauf der Bewährungsfrist hat eine erneute Mitarbeiterbeurteilung zu erfolgen, anlässlich welcher besprochen wird, ob sich der oder die Angestellte bewährt hat oder nicht.
Gemäss § 18 Abs. 1 Satz 2 VVO beträgt die Bewährungsfrist im zweiten Dienstjahr in der Regel drei Monate. Die Ansetzung einer Bewährungsfrist von dieser Dauer ist aber gemäss Gesetzestext nicht zwingend. Bei Vorliegen von sachlichen Gründen kann auch eine kürzere Bewährungsfrist angesetzt werden. Sachliche Gründe liegen insbesondere vor, wenn die Ansetzung einer Bewährungsfrist für die Mitarbeitenden nicht überraschend erfolgt, also mehrfach Gespräche betreffend mangelhafter Arbeitsleistung und Verhalten erfolgt sind und über die drohende Kündigung informiert wurde. Bevor eine Kündigung verfügt wird, muss dem oder der Betroffenen das rechtliche Gehör (Gelegenheit zur Stellungnahme im Hinblick auf die drohende Kündigung) gewährt werden.
Die Kündigung hat in der Form einer Verfügung zu erfolgen und muss eine entsprechende Begründung mit Rechtsmittelbelehrung enthalten. Die Mitarbeiterbeurteilung selber stellt keine Verfügung dar. Im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens gegen eine Kündigung können die Mitarbeitenden die Mitarbeiterbeurteilungen jedoch überprüfen lassen.
Weiterführende Informationen zur Vorgehensweise bei Kündigungen enthalten die Unterlagen II.3.3 (Leitfaden für den Umgang mit Mitarbeitenden bei ungenügender Leistung und/oder unbefriedigenden Verhaltens) und II.3.4 (Kündigungsgespräch, Kündigung wegen Aufhebens einer Stelle) des Handbuches Personalrecht, welche mit der Juli-Revision 2003 versandt wurden.
Krankheit während der Bewährungsfrist gemäss § 19 des Personalgesetzes
(PaRat 70/741, Juni 2002)
Bevor eine Kündigung wegen mangelhaften Leistungen oder unbefriedigendem Verhalten ausgesprochen werden kann, muss nach §19 Personalgesetz eine angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten eingeräumt werden, wobei vor und nach der Frist eine Mitarbeiterbeurteilung durchzuführen ist. Die Frist sollte mindestens einen Monat dauern, ab dem dritten Dienstjahr beträgt sie nach § 18 der Vollzugsverordnung in der Regel drei bis sechs Monate.
Es stellt sich die Frage, ob die Frist sich bei Krankheit verlängert. Die Antwort ergibt sich aus Sinn und Zweck der Frist. Sie soll Gelegenheit zur Bewährung bieten. Bewähren kann sich nur, wer gesund ist. Die Frist ist deshalb in aller Regel um die Dauer einer Erkrankung zu verlängern. Eine Ausnahme kann gemacht werden, wenn die Frist ausreichend grosszügig angesetzt worden ist und die Dauer ohne Krankheitstage genügt, um ein vernünftiges Urteil über die Leistungen und das Verhalten zu bilden. Je nach Situation kann auch eine Verlängerung nicht um die volle Krankheitsdauer, sondern um so viele Arbeitstage oder -wochen festgelegt werden, als dies für die Beurteilung der Bewährung notwendig ist.
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